摘要：新法第34条规定：行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。 ...

[32]这种以代码为核心的技术治理形成一种有别于国家的主权，主要通过验证、痕迹追踪、信息筛选、加密等手段来实现。

数字主权是国家主权的重要组成部分，但各国并不具备同等能力确保这种数字主权。或者相反，这种行为被允许、被授权。

这一新场域改变了传统金字塔式法律规范层级的沟通方式，宪法的传统权力配置和基本权利保障方式面临多重变迁。中央集权形成的所谓的棋盘网络对应于一种国家主导的社会治理模式，而社会成员将通过等级联系。因此，在国家参考之外，为了掌握网络的规律，有必要观察新的权力分配。如今，国家各机构部分通过内部网络进行数据交流，互联网影响着宪法国家机构的既有稳定性。网络的建设并不是从头开始考虑或规划的[30]，而是其建设者之间合作与竞争的神秘组合的产物。

电子政务建立了一个双重的互动网络：一方面是在行政权力内部分配权限，另一方面是在政府和公民之间构建一种新的对话。科学技术的承继将思想逐步变成现实，从分享时间理念慢慢转变为分享智识。[30]余凌云：《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》，《清华法学》2008年第3期，第74-75页。

因此，立法上不可避免地会采用更为概括的表述，难免会在一些问题上留白，赋予行政机关一定的解释空间。但是，反过来，当设定义务是努力义务时，公布义务就只能被规定为努力义务。与行政裁量追求灵活多变的目标不同，裁量基准追求的目标是明确和固定的，是以规则形式细化行政裁量。在现今的互联网时代，在行政机关的官方网站上公开不失为一种便捷的方式。

但是，需要注意的是，即使是将裁量基准的设定义务放在努力义务的字面上加以理解，也不能将这一义务解释为是行政机关的自觉行为，完全由行政机关自我放任。[3]整体而言，在裁量基准法治化进程中，裁量基准总则是顺延从地方到中央的基本路线加以展开的。

2004年2月，浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。[37]周佑勇：《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》，《法学家》2011年第4期，第11页。但是，几乎没有任何一项工具会像裁量基准一样，能够迅速对执法实践中长期存在的执法随意、裁量不公顽疾起到立竿见影的效果。[46]因此，就审查基准而言，‘公开并不要求行政厅承担如‘公布那样广而告之的义务。

[13]章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，《法制与社会发展》2011年第2期，第153页。[34]郑雅芳：《行政裁量基准创制模式研究》，《当代法学》2014年第2期，第27页。裁量基准是主观构造的产物，其面临的对象是丰富多彩的社会现象，二者之间永远存在不可调和的张力。第二，裁量基准的设定义务是一种法定的努力义务。

一旦裁量让位于规则，利害关系人就应当可以获知这些规则，先例和规则会对裁量进行有益的建构。该观点认为，对裁量基准的设定义务不能理解地过于绝对，应从绝对向相对立场过渡。

[20]重庆市人民政府令2010年第238号。[19]王贵松：《行政裁量基准的设定与适用》，《华东政法大学学报》2016年第3期，第68页。

[31]一旦行政官员形成遵循先例的制度，先例就必须公开接受检阅。这是此次《行政处罚法》修订的新增条款，是裁量基准在我国首次进入中央立法文本，是对党的十八届四中全会提出的关于建立健全行政裁量权基准制度这一重大战略决策的具体落实，是我国裁量基准法治化进程中的标志性事件，具有重大的理论和实践价值。这一理由是从裁量基准的功效层面展开的，认为裁量基准既然能够在行政裁量的治理上发挥重要功能，那么就应该将其作为一项义务施加给所有行政机关，要求所有行政机关都必须制定基准文本。[42]Russell L. Weaver. An APA Provision on Non - legislative Rules, In 56 Administrative Law Review(2004)，p.1187. [43]Russell L. Weaver. An APA Provision on Non - legislative Rules, In 56 Administrative Law Review(2004)，p.1188. [44]995F.2d.1106(D. C. Cir.1993). [45]高秦伟：《行政法规范解释论》，中国人民大学出版社2008版，第107-110页。因此，即使已经制定了基准，但有时也会出现不适合予以公布的情况。[23]因此，在行政执法实践中，既不能要求所有行政主体都接受裁量基准的设定义务，同时也不能要求所有行政事务领域都要推行裁量基准制度。

[45] 《日本行政程序法》对审查基准和处分基准的公开问题，同样作了区分规定。对于处分基准，《日本行政程序法》第12条第1款规定：行政厅必须努力设定处分基准并予以公布。

但是，问题在于，在此次《行政处罚法》修订之前，中央层面的裁量基准法治化工作，实际上一直没有获得实质性进展。首次将公开设定为强制性义务的是《行政处罚法》修订草案二审稿。

[12]但是，这一立法努力最终并没有获得通过，与前述裁量基准的地方发展实践严重不符，个中原因耐人寻味。根据这一规定，公开裁量基准是行政机关不可豁免的义务。

否则，强制性的公开义务，会直接导致行政机关干脆就不制定裁量基准，将努力设定基准作最为懒惰的理解，而这从合法性上来说，恰恰又是没有问题的。实际上，在我国裁量基准制度脉络中，真正开始试图对裁量基准进行法治化改造的是裁量基准总则，并不是基准文本。宪法上的平等原则要求，同样情况同等对待，不同情况差别对待，这几乎是所有部门法都必须遵循的基本原则。[39]〔美〕肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第73页。

因此，各级行政机关都可以决定是否需要制定裁量基准。可见，在日本，立法上也没有强制要求行政机关必须制定行政处罚裁量基准，是否制定裁量基准，只是行政机关的一项努力义务

三、产生问题的原因 诚然，产生上述问题的原因很多。[25]类似的情况，在《四川省农业行政强制裁量标准》也广泛存在[26]。

在行政裁量的体系中，要件裁量和效果裁量只是依照法律规范的逻辑构成而展开的[27]，但实际上，划分行政裁量类型的标准还有很多，基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。[13]宋华琳：《行政许可审查基准理论初探——以国内航线经营许可领域为例证》，《浙江学刊》2010年第5期。

只有如此，方能从根本上提高裁量基准的独立性，从而将裁量基准与其他类似概念做严格区分，避免将其理解成一个大箩筐。对法律效果的基准化，往往被称之为效果格化。正因如此，我国行政法学界在描述裁量基准时，往往只能借助于比较法上的理论工具。后一时段为决定，时间被限定为7日等等。

而且，与行政处罚类裁量基准不同，非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局，仅以细化要件裁量为制度重心。实践中，有大量裁量基准的制定技术是非对称性的，基准制定者往往只会在要件裁量和效果裁量中选择其一作为技术对象，而此时，它们便会因为不符合要件—效果规定的形式设定的判断标准[23]而被排除在裁量基准的阵营之外。

早先代表否定要件裁量的美浓部说，曾被日本最高法院采纳过[45]。[18]王太高：《权力清单中的地方政府规章——以〈立法法〉第82条为中心的分析和展开》，《江苏社会科学》2016年第3期。

而且，十分有趣的是，类似的观念在我国司法实践中也同样存在。后者如余凌云认为承载裁量基准的形式……是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件等等[37]。